El neoconstitucionalismo en la Constitución
El Neoconstitucionalismo - La Justicia Constitucional
Se parte de que el neoconstitucionalismo surgió en Alemania y se adoptó en Colombia, en el primer caso, como un intento de la Alemania de posguerra para evitar que regímenes totalitarios hagan uso de la democracia para imponer su ideología y acceder al poder. En el segundo caso, como un intento de poner límite al abuso de poder del ejecutivo a través de los estados de excepción, con las consecuencias que ello implica.
Para esto se abordará el trabajo de la siguiente manera: 1) El neoconstitucionalismo como teoría jurídica del derecho constitucional que busca garantizar la separación de poderes y los derechos fundamentales; 2) La justicia constitucional o jurisdicción constitucional.
Neoconstitucionalismo
Se puede decir que un Estado (por excelencia el Social de Derecho) tiene una orientación teórica neoconstitucional cuando posee una constitución garantista en donde se limita el poder de las otras ramas con el ejercicio de los jueces constitucionales y se funda ese ejercicio en el deber de protección de éstos sobre los fines y principios del Estado.
Estas constituciones a pesar de ser estrictamente normativas representan una garantía para los ciudadanos. El papel por tanto de la constitución es fundamental en este sistema, pues debe proveer de mecanismos de protección y, a su vez, de un completo esquema de principios y derechos fundamentales.
De ahí que se observe en repetidas ocasiones que el neoconstitucionalismo sea abordado en algunos autores como una forma de organización del Estado y a su vez como una teoría del derecho, y para otros solo como una teoría del derecho. En el presente se entenderá al neoconstitucionalismo como una teoría jurídica orientadora del derecho constitucional que busca por tanto integrar a la esencia misma del Estado, los valores y la moral como imperativos. ¿Pero cuando surgió el neoconstitucionalismo como teoría del derecho?
El origen del neoconstitucionalismo se remonta al periodo de postguerra de la segunda guerra mundial, varios autores aluden su origen al constitucionalismo europeo (Ley Fundamental de Bonn), y al posterior desarrollo jurisprudencial sobre todo del Tribunal Alemán. Es necesario aclarar que, aunque algunas de sus instituciones más representativas tuvieron su origen en Norteamérica (caso Marbury vs Madison), su origen como teoría es reciente <es necesario recordar que el neoconstitucionalismo es una teoría con varios elementos que crean un todo>. Al respecto se puede ―considerar al neoconstitucionalismo como un proceso histórico, como una teoría o concepción acerca de la realidad jurídica y como una postura doctrinaria e institucional, se podría decir también ideológica, acerca de la función que los jueces están llamados a realizar en una democracia constitucional. De ahí que su expansión hacia otros países no europeos a partir de la década de los noventa, como es el caso de Colombia. En cuanto a los requisitos o fundamentos que permiten delimitar si un país y su constitución están marcados por esta tendencia, no existe un criterio definitivo, pero existen unos elementos comunes entre los diferentes tratadistas.
Para estos el neoconstitucionalismo aboga por una constitución menos formal y con un contenido mayormente moral, que tenga en su contenido un espíritu de justicia (Por eso se ha cuestionado al neoconstitucionalismo. Es imposible definir -un espíritu de justicia- donde el juez pase de una aplicación de la norma basado en la subsunción a una ponderación de derechos.
El neoconstitucionalismo se presenta como una teoría, como una ideología o como una práctica, a saber:
Neoconstitucionalismo ideológico. (Es la relación entre derecho – moral, materializada en las leyes).
La principal diferencia que existe entre el neoconstitucionalismo (nuevo constitucionalismo) y el constitucionalismo, es la limitación al poder del Estado, concretamente al poder legislativo (quien es visto en muchas ocasiones como un objeto al servicio del ejecutivo en el momento de legislar), siendo el poder legislativo fundamental en el desarrollo de la teoría constitucional.
Para muchos teóricos el neoconstitucionalismo no dista del constitucionalismo en nada, esta apreciación (idea errada si se tiene en cuenta lo anterior) se debe en parte a que esta teoría retoma lo mejor del constitucionalismo para sí y lo mejora, reafirma las instituciones democráticas, los derechos fundamentales y los mecanismos de protección de estos. Se puede decir que en el neoconstitucionalismo ideológico se busca que el legislativo trabaje en pro de las garantías constitucionales y a su vez que el judicial ayude a concretar las mismas.
Es un estado orientado en un solo fin con todas sus instituciones y poderes programados para concretarlo.
Existe una íntima relación entre derecho y moral, y por ende entre constitución y leyes, pero no cualquier ley, las leyes deben estar relacionadas directamente con los fines perseguidos por la constitución y esa relación es la que impone la obligación de obedecerlas. Algunos de los principales exponentes del neoconstitucionalismo ideológico son Robert Alexy y Ronald Dworkin entre otros autores.
Neoconstitucionalismo metodológico. (Es el punto de unión entre derecho y moral, materializado en los principios constitucionales).
El neoconstitucionalismo metodológico es el punto de unión entre derecho y moral, basado en los derechos fundamentales, es la fundamentación de un derecho como -debe ser a través del derecho como es-, y ese es- son los derechos fundamentales, especialmente los principios constitucionales que sirven como columna para llegar a ese ―deber ser (moral) del derecho. El principal objeto de análisis en el neoconstitucionalismo metodológico son los principios constitucionales que permiten concretar una unión entre derecho y moral.
Neoconstitucionalismo teórico. (Imposición de la constitución como norma primaria que irradia todo el ordenamiento legal). Se considera al neoconstitucionalismo como una teoría del derecho que surge en contraposición al iuspositivismo (para algunos) y que rescata lo mejor del constitucionalismo.
Este, está caracterizado por un sistema jurídico donde la constitución tiene un carácter impositivo no solo de derechos fundamentales, sino de principios que sumados a una fuerte interpretación de las normas constitucionales a la hora de su aplicación lo convierten en un sistema de características invasoras.
Justicia Constitucional o Jurisdicción Constitucional
En la actualidad se hace uso indistinto de los dos términos, pero en realidad ―justicia constitucional es el conjunto de mecanismos procesales instituidos en una constitución que permiten la defensa de está a cargo de una entidad u órgano frente a posibles transgresiones por parte de cualquier otro órgano del Estado.
El término ―jurisdicción constitucional ha sido de más uso, para hacer alusión a los tribunales constitucionales y en definitiva esto ha llevado a la formulación de una teoría del derecho procesal constitucional, concepto muy acuñado en la actualidad, por lo cual es pertinente hablar de un sistema de control constitucional para entender que existe una constitución que es de carácter parcial o totalmente rígida y un órgano autónomo que ejerce el control de constitucionalidad.
No se puede dejar de lado esto, porque aun cuando los tribunales constitucionales ejercen como defensores de la constitución, es la constitución la que contiene las normas y principios constitucionales que orientan el ejercicio de su defensa.
Esta ubicación del tribunal constitucional en cualquiera de esas opciones varía de acuerdo con cada país y a la concepción del mismo, por tanto, no se puede hablar de una misma jurisdicción constitucional a nivel mundial, por lo cual se desarrollan las características básicas y su origen, y de ser necesario los rasgos de alguna de ellas.
El control constitucional como tal tuvo su aparición en Estados Unidos en 1803 con el caso Marbury vs Madison, con la sentencia del juez John Marshall en la que se estableció por primera vez que la Corte de los Estados Unidos tenía competencia para revisar la constitucionalidad de las leyes. ―Marshall quiso aprovechar el caso para dejar sentada claramente esta facultad judicial. Para ello, a través de sus argumentos manifestó que los tribunales, para poder decidir los asuntos sometidos a su consideración, debían interpretar la ley. Su segunda premisa fue que como la constitución es una ley, la ley suprema debería aceptarse como conclusión que los tribunales federales deben ser los intérpretes de la constitución y la Suprema Corte debe ser el máximo intérprete.
La importancia de este fallo en el desarrollo del derecho constitucional es de suma importancia porque no solo plantea un problema de aplicación de la ley cuando esta es contraria a la Constitución, sino de la posición de la Constitución frente a todo el ordenamiento legal.
Hay que resaltar que en este fallo se aplicó un tipo de control de constitucionalidad (llamado hoy en día poder difuso) muy diferente al poder concentrado, característico del sistema europeo, el cual propende por la creación de tribunales constitucionales encargados de revisar la constitucionalidad de las leyes.
En Europa este tipo de tribunales se remontan al año de 1920 con la Constitución de Austria (creado e ideado por Kelsen) y con los tribunales de la República Checa. Este modelo propende por un poder concentrado en cabeza de un Tribunal Constitucional. Quien podrá conocer sobre la constitucionalidad de las leyes y sobre la nulidad o no de las mismas, siendo esta decisión de carácter erga omnes.
Pero su mayor desarrollo fue alcanzado en consecuencia y con posterioridad de la segunda guerra mundial, en donde se creó el Tribunal Alemán a través de la Ley Fundamental de Bonn, quien es hasta la actualidad un referente ineludible de justicia constitucional por ser un órgano con un poder concentrado frente al estudio de constitucionalidad y no solo con funciones de inconstitucionalidad sino también de defensa de los derechos fundamentales y principios constitucionales.
En la actualidad la justicia constitucional tiene como funciones no solo la constitucionalidad de las leyes, sino también la defensa y garantía de los derechos fundamentales, esta labor se materializa en la acción de tutela contemplada en muchos Estados y en las acciones populares. Es de anotar la gran expansión que sobre el tema se ha dado a nivel latinoamericano en las constituciones promulgadas a partir de la década de los 90 en su mayoría y finales del 80.
Para establecer las características básicas de la justicia constitucional, se tomarán las enumeradas por (Monroy Cabra 2007) en su texto, por cuanto resume de una manera muy clara este tema:
- La defensa de la constitución. Se ha dicho por la doctrina que Constitución y Tribunal Constitucional son categorías interdependientes.
- La justicia constitucional vela por la protección de los derechos fundamentales de las personas y del sistema democrático.
- El tribunal constitucional vela por el mantenimiento del núcleo duro de los derechos fundamentales que garantiza en condiciones de igualdad la constitución.
- La justicia constitucional es uno de los elementos esenciales del Estado de Derecho que hoy conlleva el principio de constitucionalidad porque la Constitución es la norma suprema.
- La justicia constitucional es un poder de cierre del propio sistema; garantiza la supremacía de la Constitución. Además, se asegura la limitación y sujeción del poder al derecho.
La jurisdicción constitucional se desarrolla en dos tipos de sistemas, cada uno con un modo diferente de control:
- Sistema Norteamericano: judicial review, control difuso, conlleva a la inaplicabilidad de la ley más no a su nulidad.
- Sistema Europeo: Tribunales constitucionales, control concentrado, conllevan a la nulidad de la ley.