CRÍTICA A LA PRÁCTICA Y CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS EN DELITOS SEXUALES EN COLOMBIA
DEL TESTIMONIO DEL MENOR EN EL PROCESO PENAL
La jurisprudencia ha estado en constantes cambios en este tipo de casos, recurriendo en muchos casos a acudir a la denominada prueba de referencia en el proceso penal la que tiene un carácter excepcional, considerando que en un sistema penal acusatorio propende por que la totalidad del acervo probatorio sea compuesto por pruebas directas y aportadas dentro de un juicio oral, respetando así la razón de ser del sistema oral, permitiendo la contradicción de las pruebas, y la materialización de principios como la inmediación y la concentración de la prueba. El artículo 437 (Penal) atribuye un valor ínfimo a la prueba de referencia y la define como: "Toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate cuando no sea posible practicarla en el juicio".
Al respecto la corte constitucional colombiana se ha pronunciado respecto de las llamadas "pruebas de referencia", determinando la forma como deben ser recolectadas y aportadas al proceso penal para así darle validez a los testimonios de los menores afectados por delitos sexuales. Uno de los parámetros que modifica este punto de vista de la corte es la inclusión de la prueba dentro de un juicio oral, con el fin de dar cumplimiento a la normatividad vigente y de esta manera tomar el testimonio del menor con el carácter principal que tiene y no de un papel secundario que necesite, posición no tan clara a contrario sensu de lo que los profesores de vanguardia traen otra manera de recoger, preservar y estudiar esa primera declaración del menor (Köhnkena, Manzanero y Scott 2015). Es cierto, que la psicología del testimonio recomienda analizar con cuidado el relato de los niños, que pueden ser sugestionables y quienes no disfrutan de pleno discernimiento para apreciar nítidamente y en su exacto sentido todos los aspectos del mundo que los rodea; pero, de allí no pude colegirse que todo testimonio del menor sea falso y deba desecharse. Aunque la madurez física y psicológica de un menor esté en desarrollo, no quiere ello decir per sé que sus versiones, principalmente frente a delitos sexuales debían descalificarse.
EL TESTIMONIO DE UN MENOR VÍCTIMA DEL DELITO
En temas relacionados con agresión sexual, la psicología evidencia tres factores cruciales que afectan al menor, descritos a continuación: La autoridad. El agresor suele ser una persona de confianza del menor y generalmente adulto o mayor que él, por lo cual suele disponer de una autoridad moral implícita. El secreto. Una vez el agresor pide al niño no lo comente con nadie, a éste se le plantea otro dilema, romper el secreto significa violar una de las creencias básicas de la infancia que, además, traería consecuencias negativas para él o bien para las personas que le rodean. La indefensión. Siguiendo la teoría de la indefensión, con el paso del tiempo y fruto del miedo inducido, el niño ha aceptado la situación, al tiempo que se ve incapaz de actuar delante de ella para cambiarla, aunque pudiera.
La crítica al proceso penal colombiano es que se parte de que al no tener el menor estos conocimientos puede llegar a tergiversar la realidad, y en consecuencia para el juicio el testimonio entra de plano como nulo, -es por ello que debe hacerse por medio de la cámara de Gessel-, pero sólo es utilizada en sede sólo de juicio oral y no en la primera oportunidad en que el menor es entrevistado por investigadores de la Fiscalía General de la Nación.
En Colombia podemos apreciar que el testimonio de un menor como prueba individual, no es suficiente para condenar al presunto agresor sexual, debido a que el menor no tiene conocimiento de lo que está aconteciendo, y puede llegar a incluir hechos que no ocurrieron o por el contrario omitir detalles que suelen ser importantes para el caso, de ahí que, en la jurisprudencia colombiana no se acepte el testimonio como prueba principal "ÚNICA", ya que si bien, se le da valoración jurídica no se puede condenar ni absolver, y es necesario que se complemente con pruebas adicionales para ser valoradas en conjunto.
ANTECEDENTES JUDICIALES DEL TESTIMONIO DE LOS MENORES EN DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUAL
La jurisprudencia ha evolucionado conforme al testimonio de un menor, es por ello por lo que se incorpora a este trabajo algunas sentencias que han aumentado valores y referencias al testimonio entendiendo con ello el cómo se debe presentar la prueba el nivel que alcanza de principal y porque no se puede desestimar así hallan contradicciones.
Radicado 18455 del 07 /09/2005, (Corte Suprema de Justicia sala penal, 2005), en la cual consideran que el testimonio puede llegar a un punto de certeza si se demuestra un nexo entre causa y hecho 1. Que no exista un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria del dicho del agredido; 2. Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el hecho; 3. Que haya persistencia en la incriminación sin contradicciones ni ambigüedades.
En el Radicado No 24468 del 30/03/2006, en esta sentencia resaltamos el valor probatorio de acuerdo con el interés superior del menor consagrado en la Constitución y la legislación, y con el objetivo de no revictimizarlo, el juez decidirá con argumentación razonada si: (Corte suprema de justicia sala penal, 2006) " (i) practica su testimonio en la audiencia pública, (ii) si lo recauda fuera de la sala de audiencias - artículo 383 de la Ley 906 de 2004 (iii) si prescinde de la práctica del testimonio a este en juicio."
Radicado 23706 del 01/01/2006, en esta sentencia se hace un análisis frente a la credibilidad del menor por el hecho de que no cuente con todas sus facultades de discernimiento, esto como previamente se ha tratado, es normal debido a la falta de conocimiento del menor en el tema. La valoración de su testimonio no debe ir enfocada a conocer sus juicios de valor frente a los acontecimientos, sino de determinar cuan objetiva es la narración de los hechos que realiza. Para esto sólo se requiere verificar que no existan limitaciones psicoperceptivas acentuadas o que no cuente con un mínimo raciocinio para realizar un relato entendible. (Corte Suprema de Justicia sala penal, 2006).
Radicado 21691de 17/09/2008, si bien el abuso sexual a menores es un tema delicado, el perito no es el que debe decidir en cuanto si lo hizo la persona o no, esto por cuanto no fue testigo y su objetivo es encontrar el nexo entre perpetrador y víctima, no debe hacer juicios de valor, dado que esa función recae sobre el juez. (Corte Suprema de Justicia sala penal, 2008).
Radicado 20413 de 23/01/2008, guarda relación con la sentencia No. 18455 de 2005, pero la discusión central recae en las condiciones morales, políticas o psicológicas, no excluyen la posibilidad de ser víctima de un delito sexual.
Radicado 30355 de 05/11/2008 La importancia que se le da al testimonio del menor no es de relevancia como la de un adulto, aunque no pierde méritos, ya que de este se extraen hechos relevantes otorgándoles el valor adecuado así sea confuso.
Radicado 37108 del 15/02/2012, en esta sentencia se desarrolla el PRINCIPIO PRO INFANS, el cual debe proteger al menor por las autoridades judiciales, se debe resguardar al momento de dar su testimonio, el menor no puede ser interrogado de la misma manera que el adulto, por consiguiente, el testimonio tiene que realizarse por medio de un profesional que facilite la comprensión del procedimiento judicial en sus términos, y le mantenga alejado de la presencia del agresor. (Corte Suprema de Justicia sala penal, 2012).
Radicado 40455 del 25/09/2013 (Corte Suprema de Justicia sala penal, 2013) Si bien en fechas anteriores veíamos el principio pro infans, en esta sentencia se hace referencia a que los testimonios de menores víctimas de delitos sexuales no son infalibles, estos deben valorarse en conjunto con el material probatorio restante.
De lo antedicho, se puede indicar que en la actualidad, se han incrementado los delitos en el Estado Colombiano, en los que las declaraciones de un menor de edad son consideradas relevantes o importantes, dentro de los pronunciamientos por parte de las altas cortes, se ha marcado una evolución clara que indica que en este tipo de casos para la validez de estos testimonios es de vital importancia tener en cuenta que están inmersos los derechos de los niños, niñas y adolescentes (Manzanero 2013) , por ello el funcionario encargado de valorar las pruebas ante un proceso penal, debe desde la etapa de imputación dar dicho testimonio como prueba de peso para impartir una medida de aseguramiento en establecimiento penitenciario.
Como se ha señalado, la doctrina de la corte constitucional y la corte suprema de justicia en Colombia en su jurisprudencia, se ha pronunciado en sentido que, la declaración del menor es esencial durante el proceso penal, puesto que en la mayoría de los casos los infantes poseen la capacidad cognitiva y moral para declarar, lo cual le atribuye un inmenso valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con el acervo probatorio que obre en el expediente, independientemente que se practique por fuera del juicio oral, y siempre que se garantice de manera suficiente el derecho a la defensa que le asiste al acusado. Para ello, se revisarán los requisitos y las características que se deben tener en cuenta al momento de brindar un testimonio, entre los cuales se analiza la capacidad del testigo, su habilidad física, moral e intelectual, relación que guarde con el agresor.
Ahora, nuestra inconformidad radica, en que es un despropósito que se exija a un menor de edad asistir a una audiencia de juicio, cuando ya ha dado una versión, lo que provoca una revictimización secundaría, y la inoperancia de la investigación, acusación y juicio, terminan distando del tiempo de los sucesos y la mayoría de las veces, concurren cuando son adultos o no lo hacen, porque han tenido que cambiar de residencia. En todo ese tiempo de espera entre la primera versión y el juicio, inclusive son objeto de hostigamientos, asedios, represarías, amenazas por los perpetradores de su agresión. Autores europeos, inclusive proponen la protocolización del psicólogo jurídico de la prueba preconstituida (Sotoco y Manzanero 2013).
Creemos que en el curso irrumpió con una propuesta sana, y que no termina haciendo menoscabo a los derechos de un procesado, cuando se indica que debe partirse de un análisis de la validez de las declaraciones, que muchas de se han creado o mutado en mitos y limitaciones (Köhnkena, Manzanero y Scott 2015), y lo que debe es considerarse un espectro más amplio de tamizar esas declaraciones o versiones de los menores de edad, pero no bajo posiciones arcaicas que se proyectan en sesgos de quien imparte justicia.
La propuesta parlamentaria, es en una reforma legislativa en el que el Congreso, excepcione el testimonio del menor en fase de juicio, y que con la inmediación y contradicción pueda ser tomado en única vez y al inicio de la noticia criminal y llegar aún concepto tan claro como la prueba preconstituida en casos de abuso sexual infantil: aportaciones desde la psicología jurídica (SOTOCA, MUÑOZ GONZÁLEZ, MANZANERO 2013).