Colombia desconoce el Control de Convencionalidad
La lectura, no puede quedarse en este relato histórico, se hace necesario recordar que las decisiones de la Procuraduría General de la Nación son por naturaleza sólo y nada más que actos administrativos que pueden ser demandables ante la justicia contenciosa administrativa por cuanto sólo se presume su legalidad.
Con este acontecer el Estado Colombiano, en una actitud de intencional desconocimiento jurídico, pese a que el sistema de protección regional le ordeno adecuar su ordenamiento interno para que sean los jueces penales con exclusividad los investiguen y juzguen a los servidores de elección popular pero no atendió ese llamado. Pero aquí, ya no se da en como en la primera vez, que, al diseñar la constitución de 1991, el constituyente paso por alto lo dispuesto por la convención americana de derecho humanos en este tópico, pero en esta segunda ocasión con la vez expedición de Ley 2094 de 2021 – que modifica la Ley 1952 de 2019 – 734 de 2022-, en su artículo 2º, se le confiere la titularidad de la potestad disciplinaria, pero con funciones jurisdiccionales a la procuraduría general de la nación e independencia de la acción.
Se trataba solamente de maquillar lo ordenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gustavo Petro Urrego vs Colombia, pero este despropósito sólo llegaría hasta el 16 de febrero de 2023, cuando la Corte Constitucional, dijera:
a) Disponer que, por ministerio de la ley, opera su trámite automático inmediato y, en todo caso, el ciudadano disciplinado podrá ejercer todas las actividades procesales que estime pertinentes a su defensa, como si se tratara del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
b) Asegurar que en todos los casos de sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad de servidores de elección popular se suspenderá la ejecución de la decisión de la PGN, hasta tanto no se dé el pronunciamiento del juez contencioso administrativo, teniendo en cuenta, además, que la decisión previa de la PGN no queda ejecutoriada.
c) Ordenar que la decisión final sobre la imposición de sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad que restrinjan los derechos políticos de servidores públicos de elección popular, se determine mediante sentencia del juez contencioso administrativo.
Para la Corte, esta decisión permite una amplia posibilidad al sancionado de ejercer su derecho de defensa a plenitud. En todo caso, el Estado asegura así la reserva judicial de la decisión, para garantizar que la misma no afecte los derechos del electorado ni del elegido.
Pero, esta decisión constitucional (sentencia C-030-2023), deja parte del andamiaje para que la Procuraduría General de la Nación, pueda investigar y sancionar a los servidores de elección popular, pero bajo la salvedad de que pueden una vez la decisión adoptada entrar en suspenso hasta que automáticamente el Consejo de Estado haga un control judicial.
Al intentar mimetizar con apariencia de legalidad esta decisiones sancionatorias, en el hogaño dentro de una actuación que debía conocer el Consejo de Estado y que versa sobre decidir, si avocaba o no el conocimiento del recurso extraordinario de revisión propuesto por Esther María Jalilie García, contra el fallo de segunda instancia proferido en su contra el 6 de octubre de 2022, por la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular de la Procuraduría General de la Nación, dentro del Proceso Disciplinario IUS-E-2017-939035-IUC-D-2018-1065795, mediante el cual se "confirmó el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Provincial de Cartagena de fecha 23 de diciembre de 2020", que la suspendió en el ejercicio del cargo de alcaldesa del municipio de Arjona, departamento de Bolívar. Resulto en un rescate de lo dispuesto convencionalmente por la interamericana.
De ahí, que, con esta ilustración fáctica, se pueda indicar que esa desobediencia ha desbordado en inseguridad jurídica al interior de la república de Colombia, a tal punto de que en el caso citado en el anterior párrafo el tribunal de cierre de lo contencioso administrativo[1] acudiendo a la figura de la inaplicación de un articulado con efectos inter partes, - artículos 54 a 60 de la Ley 2094 de 2021-, sentó la siguiente postura:
En opinión del despacho, las precitadas disposiciones son violatorias de los artículos 1 y 23.2 de la CADH; contrarias a la decisión adoptada por la Corte IDH en el Caso Petro Urrego vs. Colombia y por lo mismo transgreden el artículo 68.1 de la mencionada convención; y por último, violan los artículos 4, 6, 13, 29, 31, 93, 113, 121, 123, 152-b, 229, 237, 238, 277-6 y 278-1 de la Constitución. Lo anterior, por las siguientes razones: (i) Por desconocer los estándares convencionales plasmados en la CADH y en las sentencias proferidas por la Corte IDH; (ii) Por desconocer el principio constitucional de separación de poderes y asignarle al Consejo de Estado funciones distintas de las que la Constitución y la ley estatutaria de administración de justicia le atribuyen; (iii) Por haber sido expedida pretermitiendo el trámite definido para la aprobación de leyes estatutarias; y (iv) Por violar algunas de las garantías inherentes al debido proceso. La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-030 de 2023 dictada en el expediente D-14.503 -cuyo texto definitivo aún no se conoce-, al ejercer el control de constitucionalidad respecto de la Ley 2094 de 2021, se limitó básicamente a realizar el cotejo normativo de sus disposiciones frente a los artículos 29 (parcial) y 116 de la Constitución, lo cual no enerva la posibilidad de que en esta sede judicial se pueda abordar el examen de constitucionalidad frente a otras normas, valores y principios contenidos en la Carta, que se encuentran estrechamente vinculados al debido proceso, respecto de los cuales no ha habido ningún pronunciamiento de fondo ni ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
De esta decisión judicial, se extrae que lo acontecido en el estado colombiano, es una muestra palmaria de esguince e inclusive de manipulación de lo dictaminado por un organismo de justicia regional.
Ha olvidado Colombia, que, dentro de la concepción en el sistema interamericano de derechos humanos gradualmente, y en vanguardia como Sergio García Ramírez en sus múltiples votos cuando fungía como juez interamericano, desarrolló una teoría innovadora denominada control de convencionalidad que la ha postulado así:
Control propio, original o externo de convencionalidad recae en el tribunal supranacional llamado a ejercer la confrontación entre actos domésticos y disposiciones convencionales, en su caso, con el propósito de apreciar la compatibilidad entre aquellos y estas- bajo el imperio del derecho internacional de los derechos humanos-, y resolver la contienda a través de la sentencia la contienda a través de la sentencia declarativa y condenatoria que, en su caso corresponda. (Página 213)[2]
Convirtiéndose en una noción que al interior del Estado Colombiano se tenía conciencia de su existencia y validez como instrumento de control. Surgiendo entonces, en el horizonte que el tema es más complejo de sólo querer cumplir una sentencia, a partir de la consideración que cuando se interviene con poderes de jueces servidores del orden administrativo, así sea dentro de una ámbito sancionatorio, en especial cual se define la suerte de aquellos que tienen un origen en la voluntad del pueblo como modelo de participación en el ejercicio del poder, se produce un problema no minúsculo, porque dentro de esa maquinaria constitucional se desata una tormenta de pesos y contrapesos en el ejercicio del poder político administrativo. Uno de los temas axiales es la protección de esa voluntad popular, bajo el entendido del principio de eficacia del voto el que bajo la inteligencia del Consejo de Estado de Colombia[3] en la sentencia número:11001-03-28-000-2006-00117-00(4058), ha indicado que:
La principal herramienta que ha servido a esos fines ha sido el principio de la eficacia del voto, consagrado en el numeral 3 del artículo 1º del Código Electoral. Este principio ha inspirado en la Sección el convencimiento de que el voto que represente la expresión libre de la voluntad del elector debe conservarse hasta donde se pueda
Se colige en la línea de tiempo de los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Constitucional Colombiana, una contradicción sistemática entre el tribunal concentrado constitucional y la normativa convencional en el art. 23 CADH, dado la consolidación del precedente convencional, mediante la res interpretata.
La guardiana de la constitución política de Colombia, tiene una postura de rebeldía en emplear y desplegar en su jurisprudencia constitucional desde su periodo de iniciación en el año 1993, donde se siguió por parte de la corporación constitucional en la misma vía sin ninguna conmutación hasta el 2023, pese a las avisos de algunos magistrados que descuellan en sus salvamentos de votos, revelando una manifiesta tendencia pro convencional autentica y las normas adscritas extensivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
La sentencia C-111 de 2019 no sólo desconoció la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sino también las reglas interpretativas establecidas en el artículo 29 literal a) CADH, el cual consagra que ninguna disposición de la referida Convención puede ser interpretada en el sentido de permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ésta. (…) los derechos contenidos en la CADH, así como las obligaciones que derivan de estas garantías para los Estados. En ese sentido, las reglas contenidas en las decisiones judiciales tienen un efecto no sólo sobre los Estados Parte del proceso, sino también respecto de todos los Estados miembros del sistema interamericano. (Subrayado fuera de texto)[4]
El apartado anterior, da cuenta que, como resultado en el año 2020, se da una declaratoria de responsabilidad por hecho ilícito internacional en contra del Estado Colombiano en el asunto de Gustavo Petro Urrego respecto a la sanción impuesta por la Procuraduría General de la Nación en la afectación de sus derechos políticos, por tanto, Corte Interamericana de Derechos Humanos con fundamento en un argumento explicito procedente del precedente convencional, enunció:
La Corte reitera que el artículo 23.2 de la Convención Americana es claro en el sentido de que dicho instrumento no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción que implique una a una persona por su inconducta social (en el ejercicio de la función pública o fuera de ella) para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido: sólo puede serlo por acto jurisdiccional (sentencia) del juez competente en el correspondiente proceso penal. (subrayado fuera de texto)[5]
Entonces, debe indicarse que el precedente convencional es fuente del derecho para las instituciones Estatales, toda vez que corresponde a la construcción de un derecho dialógico entre la Interamericana y Estados, en procura de buscar identidad en un derecho común latinoamericano, y más aún cuando se están frente a derechos políticos de los servidores públicos elegidos popularmente puesto que es un derecho de doble vía, tanto en las democracias representativas, el cual se materializa en las personas que lo eligen en la figura de la soberanía nacional y como servidor público elegido. En efecto, en palabras del juez regional solo se permite su restricción mediante un proceso jurisdiccional, un juez competente imparcial y materializado en las garantías judiciales, esto con el fin de soslayar la declaratoria de responsabilidad internacional del Estado.
Para culminar, se indica que el problema no solamente se presenta en lo disciplinario, sino en lo fiscal, por cuanto la constitución de 1991 también ha instaurado la responsabilidad fiscal, independiente del disciplinario, del cual también se genera una inhabilidad para desempeñar cargos públicos por sanción disciplinaria o fiscal, la Ley 1952 de 2019, señala:
ARTÍCULO 42. Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:
(...)
- Haber sido declarado responsable fiscalmente.
PARÁGRAFO 1. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales. (Se subraya).
El Departamento de la Función Pública, recoge lo que la Ley 610 de 2000, sobre inhabilidades fiscales, en estos términos:
Entonces, en ese entorno se puede indicar que quien haya sido declarado responsable fiscalmente por parte de la Contraloría General de la República o de las Territoriales será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los 5 años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente, inhabilidad que cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales. También estará inhabilitado quien haya sido sancionado disciplinariamente con esta sanción.
Ahora bien, si quien ha sido declarado responsable fiscalmente no ha pagado la suma establecida en el fallo ni ha sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Sobre este tema, la Corte Constitucional, Sala Plena, en su Sentencia C-077 del 7 de febrero de 2007, con ponencia del Magistrado. Jaime Araújo Rentería, indicó:
El tipo de responsabilidad que se declara en estos casos de naturaleza fiscal- guarda estrecha relación con la conducta del funcionario o particular, perjudicial a los intereses al Estado solamente en el plano patrimonial, por tanto tiene en primer lugar una incidencia directa en los derechos patrimoniales del sujeto responsable y sólo de manera indirecta afecta derechos no patrimoniales, entre los cuales se cuentan la intimidad, la honra, el buen nombre, el trabajo, el ejercicio de determinados derechos políticos, etc.
Por tal razón, la inclusión en el boletín de responsables fiscales no puede considerarse como una medida que vulnere por sí misma los derechos alegados por el actor. Debe tenerse en cuenta que lo pretendido con la declaración de responsabilidad, en este caso meramente administrativa, es la preservación de la integridad del patrimonio público, lo cual se logra generando sistemas de información que permitan evitar que las personas declaradas fiscalmente responsables continúen, con su acción u omisión, causando detrimento al erario.
Lo normado que tiene el Estado Colombiano, es quien aparezca en el boletín de responsables fiscales, está inhabilitado para desempeñar cargos públicos y por ello, el Departamento de la Función Pública ha indicado que:
para proceder a la posesión de una persona, las entidades deben verificar si se encuentra o no incluido en el citado boletín, solicitando un paz y salvo fiscal.
Entonces se puede colegir, que la intención del constituyente de 1991 y el legislador que le ha sobrevivido a la par de a quien se le confirió el cuidado judicial de la integridad de los derechos fundamentales tienen una tendencia a subvertir el control regional convencional.
Podría estas posturas legislativas y judiciales ser una manifestación de no respeto a las instituciones democráticas, sino el querer mantener un statu quo de lo representa la dinámica de quien, como y que hace para mantenerse en el poder político con desconocimiento de una verdadera representación popular efectiva y eficaz.
[1] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN NÚM. 9 CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión Radicación: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Demandante: ESTHER MARIA JALILIE GARCÍA Demandada: Procuraduría General de la Nación Tema: Recurso extraordinario de revisión de las decisiones disciplinarias proferidas por la Procuraduría General de la Nación contra servidores públicos de elección popular. // Excepciones de inconstitucionalidad e inconvencionalidad de las disposiciones que regularon el recurso.
[2] García. El control judicial interno de convencionalidad. p 213. En Mac- Gregor Ferrer Eduardo. El control difuso de convencionalidad dialogo entre la Corte Interamericana de derechos humanos y los jueces nacionales. Editorial Fundación universitaria de derecho, administración y política.2012
[3] Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007) Radicación número:11001-03-28-000-2006-00117-00(4058)
[4] Sentencia. Corte Constitucional de Colombia M.P Carlos Bernal Pulido. Salvamento de voto Alberto Rojas Ríos
[5] Sentencia. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CASO PETRO URREGO VS. COLOMBIA SENTENCIA DE 8 DE JULIO DE 2020 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) p.p 96, 100.